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1、試論根本違約制度9資料內(nèi)容僅供參考，如有不當(dāng)或者侵權(quán)，請聯(lián)系本人改正或者刪除。試論根本違約制度摘要: 根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能, 其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益的情形。根本違約責(zé)任或補救方法主要可采取賠償損失、 解除合同、 宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力, 它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、 不能避免、 人力不可控制的意外事故。在根本違約問題上, 中國合同法規(guī)定的不夠具體、 明確, 筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。一、 根本違約的界定(一)根本違約的相關(guān)規(guī)定之分析在英國普

2、通法上, 合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款, 帶有根本性的條款, 危及合同成立的目標(biāo)時, 即構(gòu)成違反條件;如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款, 只是一些從屬性的條款, 并不危及合同成立的目標(biāo)時, 即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約, 致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法, 但我們能夠認(rèn)為, 其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為, 因為它已使合同的存在失去了實際意義。1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱公約)第25條規(guī)定: ”如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果, 使另一方當(dāng)

3、事人蒙受損害, 以致于實際上剝奪了她根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西, 即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！币虼? 公約衡量是否根本違反合同, 有三個條件: 第一, 違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度, 即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西;第二, 這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知;第三, 不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。 中國1999年合同法第94條第(4)項規(guī)定, 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同的, 當(dāng)事人能夠解除合同。這種情形能夠說是對根本違約的規(guī)定, 但在根本違約的構(gòu)成

4、, 責(zé)任與補救等方面規(guī)定得不夠具體、 明確。第107條規(guī)定: ”當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行, 采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！辈宦男泻贤x務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù), 前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款, 借貸合同中借方到期不還本付息等, 這應(yīng)屬根本違約;后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù), 也應(yīng)屬根本違約, 如不完全履行的是合同中的次要義務(wù), 則不應(yīng)屬根本違約。 ”履行合同義務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù), 但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、 數(shù)量、 包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符, 這顯然不構(gòu)成根本違

5、約, 可用換作、 修理等方法進(jìn)行補救。第108條規(guī)定: ”當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的, 對方能夠在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l實際上是預(yù)期違約中的兩種情形, 即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對于前者, 債權(quán)人能夠不待履行期到來, 以其拒絕履行作為根本違約。對于后者, 如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能, 自然也應(yīng)作為根本違約處理?？梢? 第107條和第108條只是一般性規(guī)定, 對根本違約并未具體規(guī)定, 而要視情況由法官認(rèn)定。(二)根本違約的主觀過錯之分析大陸法系國家認(rèn)為, 合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于她的過錯情況下, 才承擔(dān)違約責(zé)任。因此, 大際法系國

6、家采取的是過錯或推定過錯責(zé)任原則。前者如德國民法典第276條: ”債務(wù)人, 法無其它規(guī)定, 應(yīng)就其故意或過失的行為負(fù)其責(zé)任。”后者如法國民法典第1147條: ”凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個人負(fù)責(zé)的外來原因時, 即使在其個人方面無惡意, 債務(wù)人對于其不履行或延遲履行債務(wù), 如有必要, 應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援?dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件, 而認(rèn)為一切合同都是”擔(dān)保”, 只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果, 就是違約。公約也沒有采取過失責(zé)任原則, 只要一方違反合同, 并給她方造成損失, 她就要負(fù)損害賠償責(zé)任, 至于她違反合同有無過失, 在所不問。根據(jù)中國合同法第10710

7、8條和第120121條的規(guī)定, 只要違約, 就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任;雙方都違約的, 應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;即使一方因第三人的原因造成違約的, 仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任, 該方與第三人之間的糾紛, 依照法律或約定解決?？梢? 中國的規(guī)定與公約的規(guī)定是基本一致的。綜上分析, 筆者認(rèn)為, 對于根本違約, 應(yīng)采取無過錯責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則, 其宗旨在于合理補償債權(quán)人的損失。其理由有兩點, 第一, 這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約, 當(dāng)事人的整個合同目的落空, 嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益, 因此, 有必要歸之以嚴(yán)格責(zé)任, 督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù), 合法行使合同權(quán)利。第二, 符合法律規(guī)定, 民法

8、通則第106條規(guī)定: ”沒有過錯, 但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為, 該條款是對公平責(zé)任, 無過錯責(zé)任的法律規(guī)定, 換言之, 該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。同時也符合合同法和公約有關(guān)規(guī)定。(三)根本違約的界定歸納上述分析, 同時借鑒公約的有關(guān)規(guī)定, 我們不妨能夠給根本違約作如下界定: 當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能, 其結(jié)果嚴(yán)重影響到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益, 即構(gòu)成根本違約, 而不問其主觀過錯與否。二、 根本違約的責(zé)任與補救任何違約都會引起一定的法律責(zé)任, 或者能夠采取相應(yīng)的補救措施。在這里, 違約責(zé)任和

9、違約補救的實質(zhì)含義是相同的, 只是角度不同。根本違約責(zé)任與補救是指合同當(dāng)事人根本違約行為引起的法律后果和補救方法。根據(jù)公約的規(guī)定, 是否構(gòu)成根本違反合同, 對當(dāng)事人可能采取何種救濟(jì)方法有直接的關(guān)系。如果某種違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違反合同, 受損害的一方就有權(quán)宣告撤銷合同, 并有權(quán)要求賠償損失或采取其它救濟(jì)方法;如果不構(gòu)成根本違反合同, 則受損害的一方不能撤銷合同, 而只能要求損害賠償或采取其它補救方法。英國貨物買賣法規(guī)定, ”違反要件方可給予對方解除契約的權(quán)利, 違反保證則對方只能要求損害賠償?！鄙谭ㄒ粫赋? ”條件是合同的致命條款, 為合同的根基, 違反它, 受害方如果愿意的話, 即有權(quán)撤銷

10、合同并主張違約損害?！睋?dān)保并非合同的致命條款, 而僅具附屬性, 違反它, 不產(chǎn)生撤銷權(quán), 而只能起訴主張所受損失的損害賠償?！痹诿绹欣ㄋ纬傻脑瓌t是, 只有當(dāng)一方的違約構(gòu)成重大違約時, 對方才能夠要求解除合同, 否則, 只能要求損害賠償。根據(jù)中國合同法的規(guī)定, 合同一方違約時, 另一方有權(quán)要求繼續(xù)履行、 賠償損失、 解除合同或采取其它合理的補救措施。在履行義務(wù)或采取其它合理的補救措施后, 對方還有其它損失的, 應(yīng)當(dāng)賠償損失。綜上規(guī)定, 筆者認(rèn)為根本違約責(zé)任或補救方法主要可采取賠償損失、 解除合同、 宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問題, 一般應(yīng)包括財產(chǎn)的毀損, 減少和為減少或消除損失

11、所支出的費用, 以及合同履行后可能獲得的利益, 在貨物買賣合同中就是利潤。關(guān)于賠償限額問題, 應(yīng)考慮兩個因素: 第一, 不得超過根本違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因根本違約而可能造成的損失。第二, 受害方因?qū)Ψ礁具`約而嚴(yán)重影響到的訂約時的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問題, 解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為, 可是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無效的問題, 根本違約方應(yīng)對合同無效造成另一方的經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任, 而且宣告合同無效、 賠償損失并不影響非違約方采取其它補救方法。三、 根本違約的主要例外在發(fā)生根本違約時, 原則上不允許

12、免除根本違約責(zé)任, 因為根本違約破壞了合同的根基, 使非違約方的整個合同目的落空。因此, 對于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制, 這一法政策已為多數(shù)國家所奉行, 在中國也應(yīng)如此。筆者認(rèn)為根本違約的免責(zé)理由主要為不可抗力。不可抗力是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、 不能避免、 人力不可控制的意外事故。它一般包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。前者如地震、 水災(zāi)、 火災(zāi)、 風(fēng)災(zāi)等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭、 罷工、 封鎖禁運等引起的事件。因此, 合同當(dāng)事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時, 可根據(jù)不可抗力的影響程度, 部分或全部免除責(zé)任。那么, 不可抗力引起的法律后果有哪些?1、 免除賠償

13、責(zé)任。即根據(jù)不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責(zé)任。同時我們認(rèn)為, 為了維持長期的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系和順利處理違約事件, 要求因不可抗力而根本違約一方作適當(dāng)補償。因為根本違約的不可抗力較其它非根本違約的不可抗力的免除責(zé)任范圍和影響要大得多, 這對受害方來說, 其風(fēng)險是很大的。2、 解除合同。發(fā)生不可抗力致使根本違約, 另一方有權(quán)撤銷合同, 消滅合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。值得注意的是, 這里的”解除合同”與前文所述的根本違約責(zé)任中的”解除合同”的法律效果是不同的, 由于根本違約引起的解除合同, 并不影響受害方要求賠償損失的權(quán)利, 但由于不可抗力引起的根本違約, 則屬于免責(zé)情形, 由

14、此引起的解除合同, 受害方并不能要求賠償損失, 最多只能要求適當(dāng)補償損失。3、 免除不等于不負(fù)任何責(zé)任。一般而言, 因不可抗力而根本違約的一方當(dāng)事人, 無論屬于上述何種法律后果, 都應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù): 第一, 通知義務(wù), 即將遭受不可抗力而根本違約的事實及時通知給對方, 以減輕可能給對方造成的損失。如果未及時通知, 致使加重對方損失的, 應(yīng)對加重?fù)p失部分承擔(dān)賠償責(zé)任;第二, 采取適當(dāng)措施的義務(wù), 即采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大, 沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的, 不得就擴(kuò)大的損失要求負(fù)責(zé);第三, 提供證明的義務(wù), 即在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機關(guān)出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的, 仍應(yīng)承擔(dān)根

15、本違約責(zé)任。四、 一點立法建議可見, 根本違約不同于一般違約, 它的構(gòu)成要件十分嚴(yán)格, 它的法律后果也是違約責(zé)任中最重的一種, 因此我們要謹(jǐn)慎對待, 從嚴(yán)把握根本違約的構(gòu)成要件。一方面要防止根本違約的濫用, 另一方面要對違約情況調(diào)查清楚, 要區(qū)分根本違約與非根本違約, 一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時我們要區(qū)別規(guī)定, 在立法上相應(yīng)完善根本違約制度, 便于合同當(dāng)事人交易時認(rèn)識把握, 便于法律、 仲裁機關(guān)處理合同糾紛。因此, 筆者不妨建議在合同法第七章違約責(zé)任部分第108條后面增加一條如下: ”當(dāng)事人一方有第107條和第108條違約情形之一, 其結(jié)果嚴(yán)重影響到對方根據(jù)合同有權(quán)期待的經(jīng)濟(jì)利益, 則構(gòu)成根本違約, 對方能夠解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失。”