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1、工程索賠與風(fēng)險管理,第一講 課程梳理,唐山學(xué)院土木工程系,上海市中怡律師事務(wù)所,本次課主要知識點(diǎn)提示,第一講,唐山學(xué)院土木工程系,上海市中怡律師事務(wù)所,本課程所關(guān)注的角色課程主要學(xué)習(xí)內(nèi)容梳理索賠案例認(rèn)識,課 程 梳 理 內(nèi) 容,上海市中怡律師事務(wù)所,本 課 程 所 關(guān) 注 的 角 色承包商,咨詢承包商,施工承包商 .,設(shè)備承包商,設(shè)計(jì)承包商,材料承包商,上海市中怡律師事務(wù)所,承包形式,不提倡,合同書,信件,數(shù)據(jù)電文,要約承諾,承 包以承包合同為最高行為準(zhǔn)則,上海市中怡律師事務(wù)所,工程合同形式業(yè)主提出苛刻合同條款的應(yīng)對協(xié)議中的漏洞查找舉例,工 程 合 同 概 述,上海市中怡律師事務(wù)所,工程概況工

2、程規(guī)模：建筑面積5500 本條款對工程內(nèi)容描述的不夠詳細(xì)和完整，只寫了建筑面積。所以應(yīng)該對本條款進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充，具體應(yīng)寫到層數(shù)和結(jié)構(gòu)。,協(xié) 議 漏 洞 舉 例,上海市中怡律師事務(wù)所,合同工期開工日期：2011年4月1日（具體開工日期以批準(zhǔn)的開工報告為準(zhǔn)）竣工日期：2011年10月15日合同工期總?cè)諝v天數(shù)168天,協(xié) 議 漏 洞 舉 例,上海市中怡律師事務(wù)所,本條款中對工期的規(guī)定違反了合同的合法性規(guī)定，所以是不成立的。1、開工日期沒有明確。本合同竣工日期已定，而開工日期卻是要以批準(zhǔn)的開工報告為依靠，顯然不合理。若果開工報告遲遲沒批，那么可能導(dǎo)致乙方無法在規(guī)定的時間竣工，加大了乙方的風(fēng)險2、本合同

3、總?cè)諝v天數(shù)168天。其與開工日期到竣工日期的時間段（198天）不符。本條款要求是第198天要求完工,還是只要10月15日完工,沒有說明白。所以雙方對此應(yīng)該應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行協(xié)商。,協(xié) 議 漏 洞 舉 例,上海市中怡律師事務(wù)所,1、建設(shè)工程合同風(fēng)險的認(rèn)識2、工程索賠概論,課 程 學(xué) 習(xí) 內(nèi) 容 的 梳 理,上海市中怡律師事務(wù)所,3、工程施工索賠4、工程招投標(biāo)索賠5、國際工程索賠,課 程 學(xué) 習(xí) 內(nèi) 容 的 梳 理,上海市中怡律師事務(wù)所,工程索賠與風(fēng)險管理,第一章 工程合同風(fēng)險概述,唐山學(xué)院土木工程系,上海市中怡律師事務(wù)所,本次課主要知識點(diǎn)提示,第一章,唐山學(xué)院土木工程系,上海市中怡律師事務(wù)所,風(fēng)險的概

4、念合同法及合同風(fēng)險管理工程合同風(fēng)險概念,第 一 章 主 要 內(nèi) 容,上海市中怡律師事務(wù)所,損失機(jī)會和損失的可能性（工程索賠多用此概念） 損失的概率介于01損失的不確定性 客觀不確定性和主觀不確定性實(shí)際與預(yù)期的離差（統(tǒng)計(jì)學(xué)）實(shí)際結(jié)果偏離預(yù)期的概率（保險學(xué)）,風(fēng) 險 的 概 念,上海市中怡律師事務(wù)所,針對未來狀態(tài)客觀存在發(fā)生負(fù)偏離重視正偏離,風(fēng) 險 的 特 征,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,合同形式及生效時間（二）,合同書,信件,數(shù)據(jù)電文,雙方簽、章生效,簽字人,當(dāng)事人、法定代表人法定代理人、委托代理人,公章,平信掛號信 回執(zhí)保存快遞 回執(zhí)保存郵政快件 回執(zhí)保存,不提倡,電報 有證據(jù)效力

5、電傳 不常用傳真 有證據(jù)效力不確定電子郵件要在合同約定郵箱,可要求確認(rèn)書、簽訂確認(rèn)書生效！,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,甲,乙,要約邀請，如：招標(biāo)公告、招股說明書、拍賣公告、商業(yè)廣告,要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該表示應(yīng)內(nèi)容具體，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。如商場里的標(biāo)價。,承諾（生效）,承諾是受要約人同意要約的意思表示。,要約邀請,要約,合同形式及生效時間（三）,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,合同的內(nèi)容,1、當(dāng)事人的名稱或姓名住所；2、標(biāo)的：如服務(wù)、產(chǎn)品或工程；3、數(shù)量；4、質(zhì)量；,5、價款或報酬：如閉口價或?qū)徲?jì)價；6、履行期限、地點(diǎn)和方式；

6、7、違約責(zé)任：務(wù)必對主要義務(wù)約定明確；8、解決爭議方式：仲裁、訴訟。,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,格式條款及格式合同（一）：,如：,要點(diǎn)：,1、重復(fù)使用；2、事先擬定；3、未與對方協(xié)商。,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,格式條款及格式合同（二）：,要求：,公平原則：合理提醒對方注意免除/限制自己責(zé)任條款并按對方要求予以說明；,后果：,免除自己責(zé)任；加重對方責(zé)任；排除對方主要權(quán)利。,無效,解釋,兩種以上解釋的：按不利于提供方解釋格式條款與非格式條款不一致：按非格式條款,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,案例一(上二中）,蘇豪公司,中絲公司,“如貨物出運(yùn)后收匯時間超過三個

7、月，則需方扣除退稅金額不再付給供方”,中絲公司通過這一條款，完全可以通過控制收匯時間，免 除自己的付款義務(wù)，排除了蘇豪公司收取貨款的主要合同權(quán)利,該格式條款無效。中絲公司支付拖欠貨款并支付逾期付款利息,供方,需方,格式合同,購銷合同,法院認(rèn)定：,判決：,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,案例二（北海淀）,個人,出版社,在付款計(jì)算方式上雙方理解產(chǎn)生爭議,法院認(rèn)定： 出版社提供的格式合同，在雙方爭議理由相當(dāng)時，應(yīng)適當(dāng) 傾向個人，且手寫部分更應(yīng)該被重視 判決： 按個人計(jì)算方式支付稿酬，并支付遲延付款的銀行同期存 款利息,格式合同,出版合同,上海市中怡律師事務(wù)所,合同法的基本原理,違約責(zé)任（一）

8、,定金：不是訂金；,VS,定金 違約金,合同前收收方違約：雙倍返還支付方違約：不予返還不超過合同總金額的20%,違約后收按合同違約上限不得超過本金、過高可要求減少,案例：國鐵案,違約金：不是罰金；賠償金：,上海市中怡律師事務(wù)所,合同風(fēng)險管理,前期防范,上海市中怡律師事務(wù)所,前期防范,合同風(fēng)險管理,上海市中怡律師事務(wù)所,中期履行督察,是否違約,對方,自身,合同管理機(jī)制持續(xù)改善,合同風(fēng)險管理,上海市中怡律師事務(wù)所,對方違約處理,合同風(fēng)險管理,上海市中怡律師事務(wù)所,自身違約處理,及時溝通、取得諒解，簽署備忘錄或相關(guān)文件，避免訴訟。,合同風(fēng)險管理,上海市中怡律師事務(wù)所,外界環(huán)境風(fēng)險工程的技術(shù)及實(shí)施方面

9、的風(fēng)險項(xiàng)目組織成員資信和能力風(fēng)險管理過程風(fēng)險,工 程 合 同 風(fēng) 險 概 念,工程常見風(fēng)險,上海市中怡律師事務(wù)所,1、由合同種類所定義的風(fēng)險1）總價合同 BOT 總價合同又分為固定總價合同和可調(diào)總價合同。2）單價合同 3）成本加酬金合同2、合同中明確規(guī)定的應(yīng)有一方承擔(dān)的風(fēng)險 1）業(yè)主風(fēng)險 2）承包商風(fēng)險 3）合同缺陷風(fēng)險,工 程 合 同 風(fēng) 險 概 念,上海市中怡律師事務(wù)所,表1-1 不同計(jì)價方式合同類型比較,上海市中怡律師事務(wù)所,承包商主動或被動放棄自己的權(quán)利缺少科學(xué)有效的風(fēng)險控制方法談判階段缺失程序問題引起不重視索賠工作,工 程 合 同 風(fēng) 險 成 因,上海市中怡律師事務(wù)所,經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險國家政策調(diào)控（目前那些政策影響）資金供應(yīng)要素市場價格工程量清單失誤工程方面的風(fēng)險地質(zhì)、水文、規(guī)范、設(shè)計(jì)圖紙、材料設(shè)備供應(yīng)、協(xié)調(diào)、施工組織管理方面的風(fēng)險 投標(biāo)及合同方面,工 程 合 同 風(fēng) 險 影 響 因 素,上海市中怡律師事務(wù)所,